判例タイムズ 発売日・バックナンバー

■研究会「事実認定と立証活動」3
立証活動としての証人尋問 ／秋山幹男（ゲスト）・村田　渉・馬橋隆紀・須藤典明・加藤新太郎（司会）

◆公判前整理手続の運用と今後の課題
　―大阪地裁における1年間の実施状況を参考にして／米山正明

◆ライプニッツ方式とホフマン方式／大島眞一

■独占禁止法審判決研究3
最近の入札談合事件審決にみるカルテルの立証
　―「共同行為によってしか説明できないかどうか」のテストおよび「真の競争者ならどうしたか」のテストの活用について／平林英勝

◆国際裁判管轄に関する欧州司法裁判所の新判例―イギリス訴訟実務に対する影響
〔世界の司法～その実像を見つめて94〕／松川充康

判例紹介　全27件　（最高裁判例7件）　細目次は本号冒頭頁
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◆特　　報
[憲　　法]
１　君が代・日の丸予防訴訟第1審判決（東京地裁平18.9.21判決）
１　公的義務不存在確認請求及び予防的不作為請求が適法とされた事例
２　式典において国歌斉唱等を定めた通達及び校長の職務命令は憲法１９条，教育基本法１０条１項に違反するものであるとされた事例

[民事訴訟法]
２（最高裁第三小法廷平18.10.3決定）
１　民事事件において証人となった報道関係者が民訴法１９７条１項３号に基づいて取材源に係る証言を拒絶することができるかどうかを判断する基準２　民事事件において証人となった報道関係者が民訴法１９７条１項３号に基づいて取材源に係る証言を拒絶することができる場合

３（最高裁第二小法廷平18.7.21判決）
１　外国国家の私法的ないし業務管理的な行為と民事裁判権の免除
２　外国国家の行為の性質が私人でも行うことが可能な商業取引である場合と民事裁判権が免除されない私法的ないし業務管理的な行為３　外国国家が私人との間の契約に含まれた明文の規定により我が国の民事裁判権に服することを約した場合と民事裁判権の免除
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◆最　高　裁
[憲　　法]
１（最高裁第二小法廷平18.10.27判決）
衆議院比例代表選出議員の選挙に関する公職選挙法の規定の合憲性

[個別的労働関係]
２（最高裁第二小法廷平18.10.6判決）
従業員が職場で上司に対する暴行事件を起こしたことなどが就業規則所定の懲戒解雇事由に該当するとして暴行事件から７年以上経過した後にされた諭旨退職処分が権利の濫用として無効とされた事例

[刑　　法]
３（最高裁第三小法廷平18.11.21決定）
甲の刑事事件に関する具体的な証拠偽造を乙が考案して積極的に甲に提案していたという事情があっても甲が当該証拠偽造を乙に依頼した行為が証拠偽造教唆罪に当たるとされた事例

[刑事訴訟法]
４（最高裁第三小法廷平18.11.7判決）
刑訴法328条により許容される証拠

５（最高裁第二小法廷平18.10.26決定）
刑訴法8条2項による審判の併合請求が認容された事例
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◆行政裁判例
[行政法一般]
１（福岡高裁平17.9.26判決）
被爆者健康手帳の交付を受けて原子爆弾被爆者に対する援護に対する法律１条の被爆者たる地位を取得した韓国人が，出国後に国外からした健康管理手当認定申請の却下処分につき，かかる処分を一律に認めない同法施行規則５２条１項が法の委任に反して無効であるとして，かかる処分が取り消された事例

[国家補償法]
２（東京地裁平17.12.20判決）
タクシー車内での喫煙防止について，国の規制権限及び条理上行政指導をすべき作為義務をいずれも否定した事件

[地方自治法]
３（大津地裁平18.9.25判決）
起債行為が違法であるとして，起債行為の差止が認められた事例
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◆労働裁判例
[個別的労働関係]
１（東京地裁平18.6.26判決）
道路舗装工の死因が熱中症であるとして業務起因性が肯定された事例
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◆民・商事裁判例
[民　　法]
１（大阪高裁平18.11.28判決）
１　企業と退職者との間の契約に基づく年金につき，企業側が退職者の意に反して給付額を減額することが認められた事例
２　約款において，一方当事者に不利益で，かつ，その個別の承諾がない条項の適用が認められた事例

２（静岡地裁浜松支部平18.10.30判決）
会社従業員の長時間労働を原因とするうつ病罹患による自殺につき，会社の安全配慮義務違反が認められた事例

３（大阪地裁平18.5.15判決）
従業員が，会社の社屋改装工事に伴い化学物質過敏症に罹患したとして，会社に対して債務不履行に基づく損害賠償請求をした事案につき，会社において，それを認識し，適切な対策を講じることは不可能又は著しく困難であったとして請求を棄却した事例

４（大阪高裁平18.8.31判決）
ライセンス契約において，契約が終了した場合でも支払われた前払金が不当利得になるものではなく，また，ライセンサーに承認権の濫用等があったとは認められず，ライセンサーが契約を終了させたことが違法であるとはいえないと，契約内容を踏まえて判断した事例

５（東京地裁平17.5.13判決）
ある人が犯罪に関与した可能性があること又はその疑いが濃厚であることを摘示した場合において，その真実性の証明の対象はその人が犯罪を犯した事実であるところ，真実性及び相当性が認められないとして，原告の請求を一部認容した事例

６（東京地裁八王子支部平17.1.31判決）
心不全及び肺炎により入院していた高齢の患者が痰詰まりによる呼吸不全により死亡した場合，褥瘡に対する治療方法について過失があったとしたが，上記過失と患者の死亡との間に因果関係は認められないとし，200万円の慰謝料のみが認められた事例

７（大阪高裁平18.8.29判決）
包括遺贈を受けた者が民法177条にいう「第三者」に該当するか（積極）

[商　　法]
８（東京地裁平17.7.29判決）
運送契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求訴訟に要する弁護士費用について，同不履行と因果関係があるとして，その損害賠償請求が認められた事例

９（1東京地裁平16.7.28判決）（2東京地裁平17.3.10判決）
１　株主代表訴訟の提起が，信義則に反し許されないとして当該株主代表訴訟が却下された事例（第2事件）
２　会社の第三者に対する損害賠償請求権に係る訴訟を提起するなど，その債権の行使，回収をしないと判断した取締役について，善管注意義務違反が認められなかった事例（第1事件，第2事件）

１０（大阪地裁平18.6.21判決）
１　人身傷害補償保険が定額保険ではなく，実損填補を目的とした損害保険であると判断した事案
２　人身傷害補償保険に基づく保険金を支払った保険会社が保険代位する範囲について，保険金額は，保険約款に基づいて算定された金額のうち過失相殺部分から充当され，その残部について代位が生ずると判断した事案

[知的財産]
１１（東京地裁平17.12.27判決）
発明の詳細な説明の記載が不十分な特許発明につき，その開示の限度で独占的な権利を与えられるにすぎないとして，唯一の実施例に記載された内容に限定解釈した事例

１２（東京地裁平18.9.26判決）
著作権のライセンス業務を行う会社の取引先に対し第三者が同著作権を有している旨告知したことが不正競争防止法2条1項14号所定の不正競争行為に当たるとされた事例

[民事訴訟法]
１３（大阪高裁平18.7.7判決）
刑事施設の被収容者に対する第１回口頭弁論期日呼出状，訴状副本等の送達が当該刑事施設の長に宛ててされたが，被収容者がこれらの書類の交付を受けることのないまま欠席判決が言い渡された第１審の訴訟手続が，手続保障の見地から看過しがたい不利益を生じさせる蓋然性があることを理由に違法とされた事例
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◆刑事裁判例
[特別刑法]
１（名古屋高裁平18.5.30判決）
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律7条6項の児童ポルノの外国からの輸出罪の既遂時期について，児童ポルノを他の国に搬出するため，その地域に仕向けられた船舶，航空機等の輸送機関にこれを積載ないし搭載した時点とした事例

◆刑事訴訟規則等の一部を改正する規則の概要／駒田秀和

◆医事事件における鑑定事項を巡る諸問題―よりよい鑑定事項を目指して
／中本敏嗣・西岡繁靖・鈴木紀子・片田真志・中村修輔・奥山雅哉

◆進歩性に関する知財高裁判決の概観１
―2005年4月～2006年3月言渡分／審決取消訴訟／田中昌利

◆労働組合の任意的訴訟担当／西野喜一

◆法人の善意・悪意の主張・立証について／二宮照興

■会社判例プラザ28―服部榮三（東北大学名誉教授）監修
会計帳簿等閲覧請求における請求理由の立証および請求目的と会社の閲覧拒否事由
〔最判平16.7.1民集58巻5号1214頁，判タ1162号129頁〕／稲庭恒一

◆アメリカ・ジョージア州における医事関係訴訟制度改革
―2005年不法行為法改革法の概要〔世界の司法～その実像を見つめて93〕／長田雅之

◆加藤新太郎著『コモン・ベーシック弁護士倫理』〔ブック・レビュー〕 ／田中紘三

判例紹介　全27件　（最高裁判例14件）　細目次は本号冒頭頁
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◆特　　報
[行政法一般]
１　小田急線連続立体交差（高架化）事業認可取消訴訟上告審（第一小法廷）判決（最高裁第一小法廷平18.11.2判決）
都知事が行った都市高速鉄道に係る都市計画の変更が鉄道の構造として高架式を採用した点において裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえないとされた事例

[租　税　法]
２（最高裁第三小法廷平18.10.24判決）
納税者が平成１１年分の所得税の確定申告において勤務先の日本法人の親会社である外国法人から付与されたストックオプションの権利行使益を一時所得として申告したことにつき国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるとされた事例

[民　　法]
３（最高裁第三小法廷平18.11.14判決）
物上保証人に対する不動産競売の開始決定正本が主債務者に送達された後に保証人が代位弁済をした上で差押債権者の承継を執行裁判所に申し出たが承継の申出について民法１５５条所定の通知がされなかった場合における保証人の主債務者に対する求償権の消滅時効の中断の有無

４（最高裁第二小法廷平18.9.4判決）
保存された男性の精子を用いて当該男性の死亡後に行われた人工生殖により女性が懐胎し出産した子と当該男性との間における法律上の親子関係の形成の可否

[民事執行法]
５（最高裁第二小法廷平18.10.27決定）
登録自動車を目的とする民法上の留置権による競売において民事執行法１８１条１項１号所定の「担保権の存在を証する確定判決」に該当するための要件
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◆速　　報
[刑　　法]
１（東京高裁平17.12.28判決）
強制執行を免れる目的で被告人名義の普通預金口座から払い戻しを受けたことが，刑法９６条の２にいう財産の「隠匿」に当たるとされた事例
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◆最　高　裁
[行政争訟法]
１（最高裁第一小法廷平18.10.5判決）
法務大臣が出入国管理及び難民認定法４９条３項所定の裁決をするに当たり裁決書を作成しなかったことが同裁決及びその後の退去強制令書発付処分を取り消すべき違法事由に当たらないとされた事例

[地方自治法]
２（最高裁第一小法廷平18.6.1判決）
外形からは実質的な内容を知ることができない公金の支出につきその支出の日から１年を経過して住民監査請求がされたことについて地方自治法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるとはいえないとされた事例

[個別的労働関係]
３　いずみ福祉会中間利益控除判決（最高裁第三小法廷平18.3.28判決）
使用者の責めに帰すべき事由による解雇の期間中の賃金につき使用者が支払義務を負う金額を算定する場合において期末手当等の全額を対象として労働者が他の職に就いて得た利益の額を控除すべきであるとされた事例

[刑　　法]
４（最高裁第一小法廷平18.8.21決定）
国民健康保険被保険者証の詐取と詐欺罪の成否

[特別刑法]
５（最高裁第三小法廷平18.5.16決定）
児童ポルノ・わいせつ物である光磁気ディスクを販売用コンパクトディスク作成に備えてのバックアップのために製造所持した行為について児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（平成１６年法律第１０６号による改正前のもの）７条２項の児童ポルノを販売する目的及び刑法１７５条後段にいう「販売の目的」があるとされた事例

[刑事訴訟法]
６（最高裁第三小法廷平18.11.20決定）
誤ってした併合罪関係にある事実についての訴因変更請求と公訴時効停止の効力

７（最高裁第三小法廷平18.10.10決定）
刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律（平成１８年法律第３６号）による窃盗罪の法定刑の変更と刑訴法３９７条１項による第1審判決の破棄の要否

８（最高裁第二小法廷平17.11.25決定）
捜査機関が収集し保管している証拠を証拠保全手続の対象とすることの可否

[少年法・矯正保護法]
９（最高裁第二小法廷平17.8.23決定）
少年法20条による検察官送致決定に対する特別抗告の許否
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◆行政裁判例
[租　税　法]
１（大阪地裁平18.7.18判決）
１　減価償却資産が耐用年数省令２条２号所定のばい煙処理用減価償却資産に該当するか否かは個別の資産ごとに検討すべきである
２　耐用年数省令２条２号，別表第６のばい煙処理用減価償却資産の耐用年数は，ばい煙を公害の生ずるおそれのない状態で排出するため特に設けられた構築物並びに機械及び装置と認められるものについてのみ適用がある３　耐用年数省令２条２号，別表第６のばい煙処理用減価償却資産の耐用年数は，ばい煙の重力沈降，慣性分離，遠心分離，ろ過，洗浄，電気捕集，音波凝集，吸収，中和，吸着又は拡散の方法その他これらに類する方法による処理を行う構築物並びに機械及び装置についてのみ適用があり，これら以外の手段でばい煙の排出対策を行うものに適用することはできない

[地方自治法]
２（大阪地裁平17.3.25判決）
１　住民訴訟の新４号訴訟における当該行為に係る相手方の特定の程度が問題とされた事例
２　ともに普通地方公共団体の一般職の職員である夫婦が１台の自家用車両で通勤している場合に，車両名義人である配偶者の一方のみならず同乗者である他方配偶者にも自動車通勤に係る通勤手当を支給することが，給与条例主義を定めた地方自治法２０４条の２等に反せず，違法な公金の支出には当たらないとされた事例

[情報公開]
３（大阪高裁平18.5.19判決）
１　独立行政法人都市再生機構の保有する土地取得台帳（契約価格等を除いた部分），丈量図，土地取得状況報告書が独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律（平成１３年法律第１４０号。平成１５年法律第１１９号による改正前のもの）の不開示情報に当たらないとされた事例
２　独立行政法人都市再生機構の保有する分譲宅地収入累計調書，実施計画に関する文書が独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律（平成１３年法律第１４０号。平成１５年法律第１１９号による改正前のもの）の不開示情報に当たるとされた事例
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◆労働裁判例
[集団的労働関係]
１　日本郵政公社就労規則変更第1審判決（東京地裁平18.5.29判決）
１　勤務義務不存在確認請求の確認の利益の存否（肯定）
２　就労規則の不利益変更の有効性の有無（積極）
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◆民・商事裁判例
[民　　法]
１（東京地裁平17.10.4判決）
受任者が受任事務の外形を有する行為を自己のためにする意思で行ったとしても，それ以前に委任契約を解約し，あるいは委任事務の外形を有する行為を自己のためにすることについて委任者の承諾を得たなどという事情がない限り，それによって得た物あるいは権利を委任者に引き渡し，あるいは移転する義務を免れることはできないとされた事例

２（福岡高裁平18.5.26判決）
生後４か月の乳児が保育園で死亡した事故につき，死因は乳幼児突然死症候群ではなく，うつぶせ寝による窒息死であるとされ，保育士の過失が認められた事例

３（東京地裁平17.6.30判決）
１　自賠法７２条１項の政府に対するてん補金請求における「政府の自動車損害賠償保障事業損害てん補基準」の裁判所に対する拘束力（消極）
２　自賠法７２条１項の政府に対するてん補金請求における遅延損害金請求の可否（積極）
３　未成年である加害車両所有者の両親は自賠法3条の運行供用者に該当しないとした事例

４（福岡高裁平18.7.13判決）
１　患者に対する診療がある医療機関（前医）から別の医療機関（後医）に引き継がれた場合における両者の過失の有無が問題となった事例
２　前医，後医ともに過失があり，しかも，前医の過失が後医の過失の原因ないし誘因となっているとして，後医の過失と患者の死亡との間に相当因果関係が認められるからといって，前医の過失と上記死亡との間の相当因果関係が切断されることにはならないとされた事例
３　しかしながら，医療機関側に全責任を負わせるのは公平を失するとして，損害算定の場面において，過失相殺の法理を類推適用して，損害額の4割を控除した事例

[商　　法]
５（東京地裁平16.9.16判決）
株券の占有者から盗難株券を買い受けた際に，買主に重大な過失があったとして善意取得が否定された事例

６（千葉地裁佐倉支部平18.5.17判決）
生命保険金受取人とその愛人が，保険者に対し，サリチル酸系解熱鎮痛剤を多量に投与して急性サリチル酸中毒で死亡させたとして，保険会社の故意免責を認めた事例

[知的財産]
７（東京地裁平17.11.17判決）
ドレン滞留ポイントを簡便に見出すために使用する図表の著作物性を判断して，これを否定した事例
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◆刑事裁判例
[特別刑法]
１（宮崎地裁延岡支部平18.6.30判決）
いわゆる麻薬特例法における不法収益の追徴につき共犯者に対して追徴を命じた判決が先に確定しその一部が納付されたことが判明した場合においてその分を控除し残額の追徴を命じた事例

民法判例レビュー95

■今期の主な裁判例
契　　約／原田昌和　　担　　保／副田隆重
不 動 産／松尾　弘　　民事責任／加藤新太郎

■今期の裁判例
家　　族／田中通裕

■判例評釈
契　　約　融資と建物建築が一体となった計画の勧誘における建築会社および
　　　　　金融機関の説明義務の肯否
◆最一小判平18.6.12判時1941号94頁，金判1245号16頁，金判1251号27頁
／原田昌和

不 動 産　入会権の時効消滅が認められた事例
◆広島高判平17.10.20判時1933号84頁／松尾　弘

家　　族　凍結保存精子を使用して死後生殖によって生まれた子をめぐる認知
　　　　　請求の可否
◆東京高判平18.2.1家月58巻8号74頁／神野礼斉

判例紹介　全25件　（知的財産裁判例10件）　細目次は本号冒頭頁
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◆速　　報
[知的財産]
１　和菓子「ひよ子」立体商標訴訟判決（知的財産高裁平18.11.29判決）
まんじゅうを指定商品とする，鳥形状の菓子の立体商標に対する無効審判請求を不成立とした特許庁の審決が，立体商標自体についてはいまだ全国的な周知性を獲得するに至っていないとして取り消された事例
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◆行政裁判例
[行政法一般]
１（東京地裁平18.2.23判決）
私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（平成１７年法律第３５号による改正前のもの）６９条に基づいて，同条の利害関係人に該当する者からの審判事件の記録全部の閲覧謄写申請は，これを制限できないとした事例

[行政争訟法]
２（大阪地裁平18.10.26判決）
風俗営業許可の取消訴訟と周辺住民の原告適格

[租　税　法]
３（大阪地裁平18.8.1判決）
１　基準年度の再建築費評点数が前基準年度における再建築費評点数を基礎として算定される場合，前基準年度に至るまでの再建築費評点数の算出は，各年度における固定資産評価基準に適合するものであったと事実上推定されるとされた事例
２　固定資産評価基準に従って決定された家屋の価格が適正な時価と認められた事例

[地方自治法]
４（大阪高裁平18.9.14判決）
１　地方公共団体発注のごみ焼却施設建設工事の入札において，入札業者間に談合が存在したと認定した事例
２　談合により入札金額がつり上げられたことで地方公共団体が被った損害を契約金額の８パーセント相当額とし，原判決を変更して，より高額の賠償を落札業者に命じた事例
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◆労働裁判例
[個別的労働関係]
１（福岡高裁平18.4.7判決）
出張先のホテルビル１階の床上で労働者が死亡していた原因は泥酔によるものであり，業務起因性がないとされた事例

[集団的労働関係]
２　JR西（岡山）組合脱退慫慂事件（東京地裁平17.12.26判決）
１　科長・助役の組合脱退慫慂行為を使用者に帰責させることができるか（積極）
２　転勤や昇格に関連して組合からの脱退慫慂が行われているという事項は義務的団交事項か（積極）
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◆民・商事裁判例
[民　　法]
１（福岡高裁平18.7.18判決）
死者を債務者とする不動産仮差押えと時効中断の効力

２（東京高裁平18.2.15判決）
民法２０９条に基づく隣地使用権の主体について，土地所有者と使用貸借契約を締結して同土地上に建物を建築しようとしている者についてもその主体となる旨判示した事例

３（福岡高裁平18.8.9判決）
盗まれた預金通帳と届出印を使用した銀行預金の払戻しについて銀行担当者に過失があるとして，銀行の免責を否定するとともに，過失相殺の規定の類推適用を否定した事例

４（京都地裁平18.4.27判決）
女性の多い職場において，勤務時間後の食事会などで女性従業員に対して上司のセクハラなどがあったとして，同行為を行った上司及びその使用者である会社に対して不法行為に基づく損害賠償請求を認容した事例

５（高松高裁平18.1.19判決）
医師が患者の診察を専門医に委ねるべき義務及び当該疾患の予後が不良な重大な疾患であることを患者又はその家族に説明すべき義務を尽くしていたならば患者は延命の相当程度の可能性があったとして，上記可能性の侵害による病院の債務不履行又は使用者責任が認められた事例

[商　　法]
６　東京電力株主代表訴訟（東京地裁平18.4.13判決）
株式公開買付期間中に株式の市場価格が買付価格を上回ることがあった場合において，公開買付けへの応募を撤回しなかった会社の取締役らに善管注意義務・忠実義務違反がないとされた事例

７（札幌高裁平18.9.28判決）
保険料不払による生命保険契約の失効を理由とする保険会社の保険金支払拒絶が信義則に反するとはいえないとされた事例

[知的財産]
８（東京地裁平18.3.9判決）
いわゆる職務発明の相当対価の請求訴訟において，原告の発明者性，共同発明者間の貢献度割合，被告の貢献度等を検討して，原告の請求を一部認容した事例

９（東京地裁平18.1.30判決）
特許権侵害に基づく請求において，刊行物の記載には実施することが困難な構成しか開示されていないとしても，当業者であれば，そこに開示された技術思想を適用することに困難性はないとした上，当該特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるとして，差止請求等の特許権の行使を認めなかった事例

１０（東京地裁平17.11.16判決）
職務発明としてＹに承継された医薬品に関する特許を受ける権利の対価請求について，医薬品の物質発明に関する対価請求権は，時効により消滅しており，用途発明に関する対価請求権については，同発明によりＹが受けるべき利益を認めることができないとして，Ｘの請求が棄却された事例

１１（1東京地裁平18.3.23判決）（2東京地裁平18.5.11判決）
１　江戸時代の浮世絵の模写作品４点のうち，２点について著作物性を認め，同模写作品を無断で掲載して使用した書籍の販売差止め等及び損害賠償が認容された事例（1事件）
２　江戸時代の浮世絵の模写作品１点について，著作物性が否定された事例（2事件）

１２（東京地裁平18.3.22判決）
リヒャルト・シュトラウスを著作者とする音楽著作物の著作権（上演権，演奏権及び録音権）について，連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律４条１項による，著作権の存続期間の加算が認められないとして，存続期間満了後に，上記著作物の利用者から徴収し，Ｙに分配した著作物使用料の返還請求が認容された事例

１３（東京地裁平18.2.27判決）
計装士の技術維持のための講習用にＸが作成した講習資料について，職務著作とはならないが，Ｙらの複製についてのＸの許諾が認められ，記載の一部の変更についても，同一性保持権の侵害となる改変に当たらないか，例外として認められる改変に当たるとして，著作権（複製権等），著作者人格権（同一性保持権等）の侵害に基づく損害賠償請求等が棄却された事例

１４（東京地裁平18.9.28判決）
商品の形態が不正競争防止法2条1項1号にいう「商品等表示」に該当しないとされた事例

１５（東京地裁平17.12.13判決）
特許権を侵害する旨の文書の送付が不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たるとされた事例

[民事訴訟法]
１６（札幌高裁平17.6.29判決）
１　過払金返還請求訴訟において，提訴後に破産宣告・同時廃止・免責決定を受けていながら，なお，訴訟を維持することが信義則に反しないとされた事例
２　変更判決が言い渡された事例

[倒産処理法]
１７（東京高裁平17.10.5判決）
請負契約約款に約定がある場合，下請業者が民事再生手続を申し立てた後に，元請業者が孫請業者に対して下請業者の有する請負代金債務を立替払して，これにより取得した立替払金請求債権を自働債権として下請業者に対する請負代金債務と相殺することが許されるとした事例

◆量刑に関する諸問題〔大阪刑事実務研究会〕◆
９　被告人の属性と量刑／米山正明
　（コメント）米山正明「被告人の属性と量刑」について／安田拓人

◆計算鑑定人制度活用の実情について／高部眞規子

◆外国判決の承認における公序要件
　―外国人代理母が出産した子につき，代理出産を依頼した日本人夫婦が
　実子としての出生届をすることは認められるか―
　東京高決平18.9.29〔判例評釈〕／早川眞一郎

◆国民の憲法意識―日本とアメリカ／藤田泰弘

イギリスの民事手続における弁護士費用の敗訴者負担実務の最近の動向
〔世界の司法～その実像を見つめて92〕／三宅知三郎

判例紹介　全21件　（最高裁判例8件）　細目次は本号冒頭頁
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◆特　　報
[憲　　法]
１　学生無年金障害者訴訟（大阪地裁平18.1.20判決）
平成元年法律第８６号による改正前の国民年金法が定めていた学生等を被保険者から除外する規定が憲法２５条，１４条１項等に違反しないとされた事例

[行政法一般]
２（最高裁第一小法廷平18.9.14判決）
外国法人から賃借建物の明渡しに関する交渉を依頼された弁護士が相手方から受領した解決金について依頼者に虚偽の報告をしたことなどを懲戒事由としてされた同弁護士に対する所属弁護士会による業務停止３月の懲戒処分が裁量権の逸脱又は濫用に当たらないとされた事例

[租　税　法]
３（大阪地裁平18.10.25判決）
破産管財人の源泉徴収義務の有無

[民　　法]
４（最高裁第二小法廷平18.10.20判決）
譲渡担保権者の債権者が被担保債権の弁済期後に目的不動産を差し押さえた場合において設定者が第三者異議の訴えにより強制執行の不許を求めることの可否

[知的財産]
５（最高裁第三小法廷平18.10.17判決）
１　外国の特許を受ける権利の譲渡の対価に関する問題の準拠法
２　従業者等が特許法（平成１６年法律第７９号による改正前のもの）３５条にいう職務発明に係る外国の特許を受ける権利を使用者等に譲渡した場合における対価請求と同条３項及び４項の類推適用

[民事執行法]
６（最高裁第二小法廷平18.9.11決定）
強制執行を受けた債務者がその請求債権につき強制執行を行う権利の放棄又は不執行の合意があったことを主張して裁判所に強制執行の排除を求める場合に執るべき手続
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◆最　高　裁
[地方自治法]
１（最高裁第一小法廷平18.10.26判決）
村の発注する公共工事の指名競争入札に長年指名を受けて継続的に参加していた建設業者を特定年度以降全く指名せず入札に参加させなかった村の措置につき上記業者が村外業者に当たることを理由に違法とはいえないとした原審の判断に違法があるとされた事例

[民　　法]
２（最高裁第二小法廷平18.10.27判決）
未破裂脳動脈りゅうの存在が確認された患者がコイルそく栓術を受けたところ術中にコイルがりゅう外に逸脱するなどして脳こうそくが生じ死亡した場合において担当医師に説明義務違反がないとした原審の判断に違法があるとされた事例

[特別刑法]
３（最高裁第二小法廷平17.11.25決定）
ストーカー行為等の規制等に関する法律２条２項にいう「つきまとい等を反復してすること」の意義

[刑事訴訟法]
４（最高裁第一小法廷平18.10.12判決）
当時３歳の孫に対する未成年者誘拐事件について，祖父母をいずれも実刑に処した第１審判決を維持した控訴審判決の刑の量定が甚だしく不当であるとして破棄された事例
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◆行政裁判例
[行政法一般]
１（大阪地裁平17.5.27判決）
指定確認検査機関である法人において確認検査員が実地に行うべき検査業務を補助員に単独で行わせていたなどとして，国土交通省近畿地方整備局長がした建築基準法７７条の３５第２項の規定に基づく１か月の業務停止処分及び同法７７条の３０の規定に基づく監督命令処分が適法とされた事例 [地方自治法]

２（名古屋地裁平16.2.26判決）
市が住民訴訟に勝訴した元市長らに対し弁護士報酬の一部を支払ったことにつき，違法な公金支出には当たらないと判断した事例
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◆労働裁判例
[個別的労働関係]
１（福岡高裁平18.5.18判決）
１　知的障害者福祉法の改正に伴って経営環境が変化する状況下で実施された社会福祉法人における就業規則（給与規程）の不利益変更の効力が争われた事例
２　上記不利益変更につき，内容面及び手続面において合理性・相当性を認めがたいとして，これに同意しない労働者との関係では無効とされた事例
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◆民・商事裁判例
[民　　法]
１（大阪高裁平18.9.13判決）
洗面台を取り付けることなどを内容とする契約の特定商取引に関する法律2条1項にいう訪問販売該当性

２　キャッチボール訴訟（仙台地裁平17.2.17判決）
公園でキャッチボールをしていた小学生の誤った投球が付近で遊んでいた他の小学生に当たって死亡した事案で，死因として心臓振盪を認定し，親の監督者責任を肯定した事例

３（東京地裁平18.4.20判決）
１　入浴介助に際し，看護師が，患者の永久気管ろうに誤ってサージカルドレープ（通気性がないフィルム）をはり付けて呼吸を停止させ，無酸素脳症による遷延性意識障害の後遺障害を負わせたことに注意義務違反があるとして，原告らの損害賠償請求を認めた事例
２　事故前から疾患を有する被害者についての慰謝料の額が問題になった事例

[商　　法]
４（大阪高裁平18.8.31判決）
盗難防止装置（イモビライザー等）を装着した車両が盗難にあったことを理由とする保険金請求につき，被害発生は被害車両専用の鍵の管理者の故意によるとして保険金支払義務が免責された事例

[知的財産]
５（東京地裁平18.1.31判決）
具体的な実験をすることによって初めて一定の有用性を有する組合せを特定することができる発明について，着想を示したとしても発明者とはいえないとされた事例

[民事訴訟法]
６（名古屋地裁平18.7.14決定）
手形の不渡異議申立預託金の返還請求権の義務履行地を手形の支払場所であるとした事例

[倒産処理法]
７（東京地裁平18.1.30判決）
会社分割により被担保債務が分割会社に，担保目的物が新設会社にそれぞれ別個に帰属するようになった後，分割会社について民事再生手続が開始された場合には，当該担保権が別除権として取り扱われることはないとされた事例
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◆刑事裁判例
[特別刑法]
１（東京地裁平17.12.22判決）
いわゆる差額関税を免れて輸入された豚肉を有償で取得した食肉加工会社に対し，求刑の３倍に相当する罰金刑が言い渡された事例

法科大学院シンポジウム―南山大学法科大学院
　◇理論と実務の架橋―実務教育のあり方を問う◇

●民事訴訟法教育における実務家教員と研究者教員の連携のあり方／町村泰貴
●実務基礎科目「ロイヤリング」の現状と課題／榎本　修
●理論と実務の架橋―民事法を中心として／島川　勝
●私の授業―理論と実務の融合をめざして／小山　稔
●「実務」の意味するところ―実務教育に関連して／西口　元
●討論の概要／安西明子

◆大阪高等裁判所第14民事部における審理充実の試み
　／小池一利・杉本真由

■会社判例プラザ―服部榮三（東北大学名誉教授）監修
　27. 経営不振の状態に陥っているグループ企業を支援するために同社の優先株を引き
　　受ける旨を決定したことが取締役としての善管注意義務に違反するとはいえない
　　とされた事例　三菱自動車増資新株引受差止却下決定事件
　　〔東京地決平16.6.23金判1213号61頁〕／田邊宏康

◆遺産から生じた賃料と遺産分割の効力
　―最一小判平17.9.8民集59巻7号1931頁，家月58巻2号149頁，判タ1195号100頁ほか
　〔銀行実務と民事裁判480〕／菅野佳夫

◆モナン・レポートとマサチューセッツ州裁判所のマネジメント改革
　〔世界の司法～その実像を見つめて91〕／有冨正剛

判例紹介　全23件　（最高裁判例2件）　細目次は本号冒頭頁
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◆特　　報
[行政法一般]
１（大阪地裁平18.5.12判決）
原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律11条1項に基づく原爆症認定申請に対する却下処分が申請に係る疾病の放射線起因性及び要医療性が認められるとして取り消された事例
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◆最　高　裁
[租　税　法]
１　円山町固定資産税収益還元法事件判決（最高裁第二小法廷平18.7.7判決）
固定資産税の課税標準である土地の「適正な時価」と同土地から得ることのできる収益を基準に資本還元して導き出される価格

[集団的労働関係]
２　安威川生コンロックアウト事件（最高裁第三小法廷平18.4.18判決）
時限ストライキ等の争議行為のため受注を返上せざるを得なくなったことなどにより損害を被った生コンクリート製造販売業者のしたロックアウトが使用者の正当な争議行為と認められた事例
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◆行政裁判例
[行政法一般]
１（京都地裁平17.8.25判決）
府立病院の外科部長から主査に命ずる旨の処分は降任として不利益な処分にあたるとした事例

[行政争訟法]
２（水戸地裁平18.8.11決定）
地方自治法７６条３項に規定する解散の投票に関する投票事務の執行について仮の差止めを求めた申立てが，差止めを求める対象の特定を欠き，また，対象が処分性を欠くなどとして却下された事例

３（大阪地裁平18.8.10決定）
１　行訴法３７条の５第２項にいう「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」があるというためには，侵害を回復するに後の金銭賠償によることが不可能であるか，これによることが著しく不相当と認められることが必要である
２　風俗営業の許可処分がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため同処分を仮に差し止める緊急の必要があるとは認められないとされた事例

４（岐阜地裁平18.8.9判決）
大型複合商業施設におけるパチンコ店等の風俗営業許可処分が，風俗営業の距離制限規定に違反しないとして適法とされた事例

[国家補償法]
５（東京地裁平18.8.29判決）
弁護人が東京拘置所所定の午前の接見受付開始時間内に東京拘置所に収容されている被告人との接見を申し出た場合において，東京拘置所の職員が休憩開始までに３分程度しか接見時間を確保しなかったことが違法であるとされた事例
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◆労働裁判例
[個別的労働関係]
１（東京地裁平18.5.31判決）
死体遺棄罪で有罪判決を受けた従業員に対する懲戒解雇処分，年金不支給処分が有効とされた事例
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◆民・商事裁判例
[民　　法]
１（福岡地裁平18.2.2判決）
眺望に関する説明義務違反を理由にマンション販売契約が解除された事例

２（東京地裁平17.11.8判決）
パチンコ攻略情報の販売にあたり，広告及び勧誘の内容が，消費者契約法４条１項２号の断定的判断の提供に当たるとして，消費者による代金の返還請求が認められた事例

３（東京地裁平17.10.21判決）
債務者から債務整理の依頼を受けた弁護士が，従前の貸金取引に貸金業の規制等に関する法律４３条１項のみなし弁済が成立しない可能性を十分に認識しながら貸金業者との間で締結した，みなし弁済を前提とする内容の和解契約の効力が認められた事例

４（福岡高裁平18.6.29判決）
利息制限法所定の制限を超えて支払われた利息・損害金についての不当利得返還請求権における民法７０４条の「利息」の利率

５（甲府簡裁平18.6.21判決）
カードを用いた複数回の貸付に対する弁済について，これを一連一体のものとして充当計算すべきであるとされた事例

６（京都地裁平18.8.31判決）
民事訴訟において相手方代理人弁護士の訴訟活動を非難し，その名誉を毀損する答弁書を提出した行為等が，訴訟活動として必要性がないことなどを理由に，不法行為に該当するとされた事例

７（東京地裁平18.8.29判決）
週刊誌の記事の中で週刊誌の取材に対する情報提供者の発言として掲載された発言による名誉毀損が成立する場合において，当該情報提供者の不法行為責任が認められなかった事例

８（広島地裁尾道支部平18.4.13判決）
散歩中に排水路に転落して負傷した老人が，入院中に感染症に罹患し，虚血と心室細動をきたして致死的不整脈により死亡した場合，患者に対する医師の対応は医療水準に達していなかったとして，病院側の診療契約上の債務不履行責任が認められた事例

９（東京地裁平18.7.4判決）
遺言者が遺言能力を欠いていたことを理由に，公正証書遺言が無効とされた事例

[知的財産]
１０（知財高裁平18.6.28判決）
１　審決の認定が第1次判決の拘束力に反するとされた事例
２　審決に当たって原告らに意見を述べる機会を与えなかったことが違法であるとされた事例

[諸　　法]
１１（東京地裁平18.7.28判決）
１　日本弁理士会の会員に対する，会則により会員に与えられた権利を１年間停止する旨の処分が，裁量権の逸脱に当たらないとされた事例
２　上記処分を団体の会誌に掲載したことが上記会員の名誉を毀損すると認められなかった事例

[倒産処理法]
１２（東京地裁平17.12.27判決）
民事再生手続開始決定日及びライセンス契約解除日を含む期間の年間最低保証ロイヤリティは民事再生法119条2号の共益債権に当たらないとされた事例
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◆刑事裁判例
[刑　　法]
１（岡山地裁倉敷支部平18.8.25判決）
１　既存の通帳にワードプロセッサーで別個の金額を記入する行為が私文書変造であるとされた事例
２　元銀行員が顧客から高額の現金を騙し取った詐欺等の事件で執行猶予が付された事例

[特別刑法]
２（さいたま地裁平18.8.10判決）
歯科技工士による無資格歯科医行為について執行猶予付の有罪判決がなされた事例

■座談会■
　民事訴訟の計量分析―平成8年改正をはさんでの訴訟実務の変化
　／上原敏夫（司会）・菅原郁夫・山本和彦・山田　文・
　　小山　稔・佐久間邦夫・川端基彦・菅野雅之

◆名誉毀損関係訴訟について―非マスメディア型事件を中心として〔大阪民事実務研究〕
　／和久一彦・平手里奈・伊藤隆裕・熊谷大輔・本松　智・中村仁子・佐伯良子・
　　片田真志・岩田絵理子・湯浅徳恵・高見進太郎・玉野勝則・三芳純平

◆量刑に関する諸問題◆〔大阪刑事実務研究会〕
　８　被害者・関係者・第三者の落ち度が量刑に及ぼす影響／坪井祐子
（コメント）坪井祐子
　「被害者・関係者・第三者の落ち度が量刑に及ぼす影響」について／松田岳士

判例紹介　全27件　（最高裁判例4件）　細目次は本号冒頭頁
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◆特　　報
[商　　法]
１（最高裁第一小法廷平18.9.28決定） 株式会社の株主が商法（平成１７年法律第８７号による改正前のもの）２９４条１項に基づき検査役選任の申請をした時点で総株主の議決権の１００分の３以上を有していたが新株発行により総株主の議決権の１００分の３未満しか有しないものとなった場合における上記申請の適否

[民事訴訟法]
２（最高裁第二小法廷平18.9.4判決） 上告審が判決で訴訟の終了を宣言する前提として原判決を破棄する場合における口頭弁論の要否
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◆速　　報
[刑事訴訟法]
１（東京高裁平18.10.25判決） 窃盗事件の被害者供述の信用性が否定され、被告人に無罪が言い渡された事案
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◆最　高　裁
[行政争訟法]
１　林試の森事業認可処分取消請求事件（最高裁第二小法廷平18.9.4判決）
建設大臣が林業試験場の跡地を利用して設置される公園に関する都市計画を決定するに当たって上記試験場の樹木の保全のためには上記試験場の南門の位置に上記公園の南門を設けるのが望ましいという前提の下に南門と区道との接続部分として利用するため国有地ではなくこれに隣接する民有地を上記公園の区域に定めたことについて裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものということはできないとした原審の判断に違法があるとされた事例

[民　　法]
２（最高裁第二小法廷平18.9.4判決）
下請業者が施工業者との間で下請契約を締結する前に下請の仕事の準備作業を開始した場合において施主が下請業者の支出費用を補てんするなどの代償的措置を講ずることなく施工計画を中止することが下請業者の信頼を不当に損なうものとして不法行為に当たるとされた事例
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◆行政裁判例
[行政法一般]
１（東京高裁平15.11.26判決）
１　身体障害者福祉法施行規則７条３項による別表第５号身体障害者障害程度等級表が定める障害の状態と国民年金法施行令４条の７項による別表が定める障害の状態との関係
２　被控訴人の視野障害の状態は、日常生活の用を弁ずることを不能ならしめる程度のものということはできないとして、障害基礎年金の給付を受ける権利の裁定に違法はないとされた事例

[行政争訟法]
２（福岡高裁平18.4.27判決）
１　道路交通法違反行為に対する反則点数付加行為が、取消訴訟の対象となる行政処分には当たらないとされた事例
２　公安委員会のする反則点数付加行為が、国土交通大臣又はその委任を受けた地方運輸局長による個人タクシー事業の許可権限の行使を法的に拘束するという関係にはないとされた事例

３（大阪高裁平17.12.28判決）
１　平成１５年法律第１１７号による改正前の大学の教員等の任期に関する法律（任期法）による任期制及び同法３条１項を受けて定められた当該大学の規則等による任期制は、いずれも憲法２３条に違反しないとされた事例
２　国立大学の学長が、任期法に基づき任期付き教授として任用された者に対して行った任期満了の通知は、再任をしないとの決定をしたことと併せて考慮しても、行政事件訴訟法３条２項の処分に当たらないとされた事例

４（福岡高裁平17.5.27決定）
行政事件訴訟法４６条１項による手続教示が誤っていた場合に、提起された処分取消訴訟につき被告変更申立てが許可された事例

[租　税　法]
５（名古屋地裁平18.2.23判決）
広大な一団の土地上に、居住用建物と非居住用建物（温室）があり、その具体的利用状況が不明である場合の、居住用建物の敷地の割合は、特段の事情のない限り、居住用建物の建築面積の全建物の建築面積に占める割合によるのが合理的であり、これを超える範囲については居住用建物の敷地であることを主張する者において主張立証責任を負うものと判断した事例

[地方自治法]
６（名古屋高裁平17.4.13判決）
公共施設の使用料を「特別な事由」があるときは免除することができる旨の条例の規定に基づき、町長が使用料を免除したことについて、その一部は「特別な事由」があると認めることはできないとして違法性が認められた事例
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◆労働裁判例
[個別的労働関係]
１（福岡高裁平17.9.14判決）
専門学校の教職員が、勤務先から貸与された業務用パソコンを使用して、出会い系サイトに登録し、勤務中に大量の私用メールのやり取りを行ったことを理由に懲戒解雇とされたことにつき、同懲戒解雇は、解雇権の濫用にあたらないとされた事例
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◆民・商事裁判例
[民　　法]
１（東京地裁平17.11.30判決）
ソープ嬢として雇用するに当たっての前貸しとして締結された消費貸借契約について、売春の助長につながり、また、被告らの性的自由を侵害し、束縛するものであるとして、公序良俗に違反するとした事例

２（東京高裁平18.6.28判決）
債権譲渡登記の債権個別事項において原債権者と債務者とを反対にした誤記と第三者対抗要件の存否

３（福岡高裁平18.3.9判決）
マンションの共用部分の瑕疵が、補修後も区分所有権の交換価値を低下させていることを理由として、売主の瑕疵担保責任が認められた事例

４（東京高裁平18.7.19判決）
抵当証券交付申請書に添付された抵当不動産の鑑定評価書における鑑定手法の選択が違法でないとして不動産鑑定士らに対する損害賠償請求を棄却した事例

５（東京高裁平18.5.30判決）
大学院に在学中の学生についてなされた懲戒退学処分が有効であるとされた事例

６（山口地裁平17.12.22判決）
歯周病等の治療のため、歯科医師が、２４歯全部を大幅に削合する処置をしたことにつき、説明義務違反、治療方法の不適切があったとして、不法行為に基づく損害賠償責任が認められた事例

[商　　法]
７（函館地裁平18.1.26判決）
保険金請求訴訟において保険会社が保険契約が失効していると主張することが信義誠実の原則に反するとされた事例

[知的財産]
８（知財高裁平18.6.28判決）
発明が複数の構成から成っている場合において複数の構成全体から生ずる効果が明細書に記載されていれば個々の構成から生ずる効果が記載されていないとしても明細書には発明の効果の記載があるとされた事例

９（東京地裁平18.3.24判決）
「半導体記憶装置」に係る特許権に基づいてＮＡＮＤ型フラッシュメモリの輸入販売等の差止め及び損害賠償請求が認容された事例

[民事訴訟法]
１０（東京地裁平17.12.27判決）
外国国家の大使館用の土地建物取得及び取得費用融資の仲介を内容とする仲介契約に基づく報酬請求の訴えについて、外国国家の民事裁判権免除が認められた事例

[民事執行法]
１１（東京高裁平17.11.30判決）
謝罪広告を命ずる判決に基づく、間接強制としてされた、日々の不履行につき金銭の支払を命ずる決定につき、１８０日分を超える部分は権利の濫用になるとして、請求異議が一部認容された事例

[倒産処理法]
１２（東京高裁平17.11.30判決）
１　破産法３４条４項に基づく自由財産の範囲の拡張の是非が問題となった事例
２　上記拡張の申立てに対し、自由財産の範囲を拡張しなければならない必要性を認めるには至らないとされた事例

１３（大阪地裁平18.2.16決定）
民事再生手続が開始されたゴルフ場経営会社についてされた会社更生手続開始申立てについて、債権者ないし担保権者の意向、弁済率の優劣、ゴルフ場の管理状況、再生手続において提出された再生計画案の内容、再生手続の進捗状況等の具体的事情を考慮すれば、更生手続によるよりも再生手続によることが債権者の一般の利益に適合する
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◆刑事裁判例
[刑　　法]
１（静岡地裁平18.8.31判決）
前車を後方から高速度で追い上げ続けた結果、前車の運転者が前方の安全確認不十分なまま高速度で進行して対向右折車と衝突する交通事故を惹起し、対向右折車の運転者が死亡するとともに、前車の運転者及び同乗者が傷害を負った事案につき、後方から追い上げた被告人に危険運転致死傷罪の成立が認められた事例

２　弁護士一家殺害事件、松本サリン事件、地下鉄サリン事件（東京高裁平18.3.15判決）
オウム真理教幹部による松本サリン事件等一連の事件において、教祖の指示に基づく宗教的確信による犯行で、適法行為に出る期待可能性がないとの主張を排斥した事例